The Characteristics of the Legal Regulation Regarding the Concept of Mediation in Kazakhstan

By: Alimbekova Madina Amangeldina

 Abstract

The concept of mediation today is relevant to the legal system in Kazakhstan. Note that the areas in which mediation is used are very extensive. These methods include mediation regarding international, economical, legal, political, and social aspects, in addition to between neighbors/neighborhoods and employer-employee relationships. Mediation is a process that is meant to reconcile conflicts between parties. With regards to law, mediation is associated with the concepts of of restorative justice, reconciliation procedures, and alternative justice forms of conflict resolution.

НЕКОТОРЫЕ ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНСТИТУТА МЕДИАЦИИ В КАЗАХСТАНЕ

Институт медиации сегодня является актуальным для правовой системы Казахстана. Отметим, что сферы, в которых медиация применяется, достаточно обширны. Это и международная медиация, экономическая медиация, судебная медиация, политическая, общественная (социальная) медиация, медиация между соседями, медиация в отношениях работодатель-работник.  Институт медиации – это процесс, направленный на примирение конфликтующих сторон. В юриспруденции медиация связывается с понятиями восстановительного правосудия, примирительных процедур, альтернативных правосудию форм разрешения конфликтов.

 

Из истории развития медиации

Отметим, что медиация (посредничество) как универсальный способ разрешения конфликтов – явление древние. Многие черты медиации, известные современному праву и практике, сформировались еще на ранних этапах возникновения человеческой цивилизации. Примирительные процедуры прошли длительную эволюцию и по-разному применялись в различных исторических условиях, а также разными народами, но всегда играли значительную стабилизирующую  роль в обществе посредством снятия частных и общественных противоречий. История разрешения споров – это история менявшегося соотношения трех основных его форм: насильственной (антиправовой), судебной ( посредством принудительного восстановления нарушенного права в судебном порядке) и примирительной.  На ранних этапах развития человеческого общества конфликты, как правило, по праву сильного. Вместе с тем ситуация, когда всякий спор в племени приводил к насилию, увечьям, убийствам и раздору, стала неприемлемой, так как подрывала жизнеспособность и угрожала самому существованию племени.

Поэтому вожди и старейшины взяли на себя роли примирителей, разрешая споры  между членами племени своей властью, основанной на авторитете и личных качествах. Основной целью такой процедуры было именно примирение сторон и лишь второстепенной – восстановление справедливости, поскольку примирители в условиях борьбы за выживание племени и высокой агрессивности его членов исходили в первую очередь из насущной необходимости восстановить мир и стабильность в племени и лишь во вторую – из своих представлений о должном и справедливом. На этом этапе посредниками и арбитрами были одни и те же лица. Вождь, старейшина племени, выступал одновременно и посредником и арбитром[1, с. 23].

Традиции медиации известны во всех мировых культурах. Согласительные процедуры высоко ценили многие мыслители древности. Так, римский драматург II в. н.э. Тернеций писал о необходимости стремиться урегулировать споры мирным путем, прежде чем переходить к противостоянию: «Все испытать, не драться должно мудрому, как знать, быть может, обойдется без борьбы». Греческий поэт эпохи  эллинизма Аполлоний Родосский также высказывался в пользу приоритета согласительных процедур: «Стараться надлежит не сразу к силе прибегать, но попытаться столковаться на словах». Известный греческий драматург Vв. до н. э. Еврипид утверждал, что согласительные процедуры являются предпочтительными потому, что они не менее эффективны, чем насильственная форма разрешения споров: «Всего достигнуть можно разговорами, что иначе творит врага оружие».

Коран учит мусульманина решать споры полюбовно. Например, 35-й стих Суры IV «Женщина» закрепляет примирение супругов: «Если ты боишься разрыва между мужчиной и его женщиной, назначь одного посредника из его рода и одного из ее рода… Если они хотят примириться, Аллах соединит их снова. Аллах всеведущ и мудр».

Известная русская пословица « Худой мир лучше доброй ссоры» имеет аналоги во многих европейских языках. Англичане говорят:  «A lean compromise is better than a good lawsuit (плохая мировая сделка, лучше хорошего иска)». Французы: «Une mediocre transaction est toujours preferable a un bon procet» (плохая мировая сделка всегда лучше хорошего процесса)».  Немцы: «Vergeichen und Vertragen ist besser, as Zanken ynd Kageif (мировые соглашения и переговоры лучше, чем раздор и жалобы).

 

Развитие медиации в современном понимании

Медиация в ее современном понимании  начала развиваться во второй половине двадцатого столетия. Медиация, прежде всего, начиналась формироваться в США, Австралии, Великобритании, а затем уже она постепенно стала распространяться и в Европе. Первые попытки применения классической медиации в США, как правило, предпринимались при разрешении споров в сфере семейных отношений. Впоследствии медиация получила признание при разрешении споров самого широкого круга, начиная от семейных конфликтов и заканчивая сложными многосторонними конфликтами в коммерческой и публичной сфере.

В мировой практике имеются множество примеров законодательного закрепления медиации. Соответствующие акты приняты в США, Австрии, Германии. Европейская комиссия утвердила Кодекс медиатора, а Евросоюз издал ряд директив, регулирующих деятельность медиаторов. Типовой закон о медиации разработан комиссией ООН по международному торговому праву (UNCITRAL), в пояснительной записке к нему содержится  обзор по юридическому эффекту и обязательности соглашения, достигнутого в ходе медиации, в тех странах, где этот институт уже находит свое применение[2].

По данным мировой статистики, 40 процентов споров решается с помощью медиаторов, при этом в 80 процентах дел – результат положительный. По данным экспертов, в США до 95% споров решается в досудебном порядке, в Англии-до 87%. Более 600 крупнейших корпораций в США подписали обязательство максимально использовать возможности альтернативного разрешения конфликтов до обращения в суд. Практика медиации сегодня является широко распространенной в США и Европейском Союзе.  На Западе медиаторы  участвуют в  урегулировании  конфликтов различного содержания: от бытовых до производственных и политических.  Как альтернативный способ досудебного урегулирования споров разного характера, медиация имеет свои особенности в сравнении с такими институтами, как мировое соглашение или третейский суд. Зарубежные исследователи Т.А.Дронзина и Антонио Лозано  утверждают, что медиация – сложная работа, требующая специальной подготовки, которую следует отличать от компетенций  профессиональных психологов, юристов, политологов и других специалистов. Данное утверждение основано на собственном длительном опыте участия ученых в урегулировании социальных конфликтов в Болгарии и Испании[3].

Для урегулирования отношений на уровне «people-to people» в США существует специализированная служба межобщинных отношений Министерства юстиции, выступающая посредником в конфликтах между различными социальными группами, директор которой назначается Президентом США. В Европейском Союзе медиация признается на уровне базовых документов всех храмовых опор интеграционного объединения, как  социальное явление, направленное на защиту прав человека и гражданина, а также  прав этнических и  религиозных  меньшинств.

Полагаем, что медиацию можно считать образцом превентивной дипломатии на уровне гражданского общества. Цель медиатора – создать у конфликтующих сторон условия к толерантному мирному разрешению спора. Медиация как способ урегулирования споров позволяет достигать договоренностей на основе согласия сторон, консенсуса. Медиация – это путь к осмысленному взаимоприемлемому решению, основанному на консенсусе между сторонами, вовлеченными в спор.

На постсоветском пространстве впервые институт медиации был введен в Молдове. В 2012 г. данный институт был введен в России. Отметим, что согласно ст. 1 Федерального закона  Российской Федерации от 27 июля 2010 г. “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)” медиативные процедуры возможно проводить на любой стадии судебного разбирательства[4]. В Казахстане 28 января 2011 г. был принят закон о медиации[5].

Позитивным результатом медиации является снижение нагрузки судов, количества подсудимых, уменьшение конфликтности в обществе. На наш взгляд, самым важным моментом является обеспечение  воспитательного воздействия на обвиняемого.

 

Современная медиация в Казахстане

Институт медиации не нов для нашей страны. Так, с 1 января 1998 г., со времени введения в действие нового Уголовного кодекса, действует институт примирения сторон, применяемый по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, а также по делам о тяжких преступлениях, если они не связаны с причинением смерти или тяжкого вреда здоровью и впервые совершены несовершеннолетними. И это возможно не только по делам частного обвинения, но и частно-публичного, где досудебное процессуальное производство по делу осуществляется органами уголовного преследования. Отметим значимость института замены меры уголовного наказания принудительными мерами воспитательного воздействия, а также института деятельного раскаяния (и как обстоятельства, смягчающего ответственность, и как условия освобождения от ответственности за сотрудничество с правоохранительными органами).

Медиация представляет собой форму участия нейтрального лица – медиатора – в процедуре разрешения спора. Медиация – это особая форма посредничества. Роль медиатора как беспристрастной третьей стороны заключается в содействии сторонам, добровольно участвующим в процедуре медиации, при выработке взаимоприемлемого и жизнеспособного решения, отражающего их интересы и потребности. Это решение должно служить взаимному удовлетворению спорящих сторон. При успешном исходе медиации нет ни победителей, ни побежденных, выигрывают все стороны, вовлеченные в конфликт[6].

Медиация – это метод разрешения споров путем детальных переговоров, проводимых сторонами спора при помощи нейтрального третьего лица – медиатора (медиация поддерживающая).

Медиация способствует воспитанию чувства ответственности у граждан, культуру осознания и принятия ответственности за делегируемые им государством полномочия. Закон о медиации РК запрещает применение медиативных услуг к спорам (конфликтам), в случае, если такие споры (конфликты) затрагивают или могут затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, и лиц, признанных судом недееспособными. Также процедура медиации не применяется к спорам (конфликтам), возникающим из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, когда одной из сторон является государственный орган. Процедура медиации не применяется по уголовным делам о коррупционных преступлениях и иным преступлениям против интересов государственной службы и государственного управления.

Главной особенностью института медиации является возможность и право сторон контролировать не только содержание принимаемого решения, но и процесс его поиска и выработки. Именно эта черта выделяет медиацию как особый институт из системы способов разрешения конфликтов. Современная медиация в Казахстане, тяготеющая к содействующей (фасилитативной) модели, в полной мере следует принципу наделения силой, властью, влиянием сторон (еmpowerment). Модель, закрепленная Законом о медиации, ориентирована на то, что сами стороны являются «собственниками» конфликта и, соответственно, «хозяевами» процесса его разрешения. Роль медиатора в процедуре разрешения возникшего разногласия особенна: он не вправе принимать никаких решений по существу спора и даже, согласно Закону о медиации, не имеет права предлагать сторонам какие-либо варианты разрешения конфликта. Сила и эффективность такого понимания медиации выражается «прежде всего в том, что участвующий в переговорах посредник не выносит какого-либо собственного решения. Он не стоит над сторонами как власть, он лишь своим опытом, знаниями, умением разрешать конфликты помогает сторонам выработать позицию, которая устраивала бы обе стороны и в той или иной степени соответствовала интересам спорящих сторон»[7].

Согласно ст. 10 Закона о медиации, медиатор обязан при проведении медиации действовать только с согласия сторон медиации.

Можно выделить следующие принципиальные отличия медиации от арбитража. Так, медиация это добровольный процесс. При этом медиатор – лицо беспристрастное,  объективное, он выбирается участниками спора. Медиатор помогает в определении и установлении спорных проблем и исследует возможности альтернативных решений спора. Участники спора редко представляет доказательный материал либо свидетелей, так как такого рода показания не имеют в медиации такого важности и значения, как в арбитраже. Стороны принимают участие в подготовительных процедурах. Медиатор может раздельно встречаться с каждой из сторон. Участники спора принимаю полное участие в процессе принятия решений по содержательным результатов медиации. Медиатор не праве и не уполномочен вынести решение. Никаких решений, исключительное соглашение основанное на одобрении и принятое обеими сторонами. Основная цель: взаимная выгода, взаимная победа, беспроигрышная ситуация, то, что в англоязычной литературе называют  «win-win situation». То есть достижение такой ситуации, при котором все стороны выигрывают; при котором не приходится ничем жертвовать и прийти к соглашению типа «win-lose», «win-win agreement» – соглашению, не ущемляющему ничьих интересов.

При арбитраже участники спора традиционно не принимают участия в принятия решений по содержательным результатам медиации. Арбитр вправе, уполномочен, обязан вынести решение. Решение в целом является окончательным и обязательным для всех сторон. Определение «правильности», «справедливости» либо «необоснованности» позиций, либо вины/невиновности.

Профессиональный медиатор обязан соблюдать Кодекс профессиональной этики медиаторов. Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной основе (профессиональный медиатор), так и на непрофессиональной основе. Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие сорокалетнего возраста и состоящие в реестре непрофессиональных медиаторов. Осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе могут лица, имеющие высшее образование, достигшие двадцатипятилетнего возраста, имеющие документ (сертификат), подтверждающий прохождение обучения по программе подготовки медиаторов, утверждаемой в порядке, определяемом Правительством Республики Казахстан, и состоящие в реестре профессиональных медиаторов.

Деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью. Лица, осуществляющие деятельность медиатора, вправе также осуществлять любую иную деятельность, не запрещенную законодательством Республики Казахстан.

Медиатором не может быть лицо: 1) уполномоченное на выполнение государственных функций и приравненное к нему; 2) признанное судом в установленном законом порядке недееспособным или ограниченно дееспособным; 3) в отношении которого осуществляется уголовное преследование; 4) имеющее не погашенную или не снятую в установленном законом порядке судимость. Также соглашением сторон медиации могут быть установлены дополнительные требования к медиатору.

Участники медиации не вправе разглашать сведения, ставшие известными им в ходе медиации, без письменного разрешения стороны медиации, предоставившей эту информацию. Медиатор не может быть допрошен в качестве свидетеля о сведениях, ставших ему известными в ходе медиации, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан. Разглашение участником медиации сведений, ставших ему известными в ходе медиации, без разрешения стороны медиации, предоставившей эту информацию, влечет ответственность, установленную законами Республики Казахстан.

 

Медиация в уголовной праве

Под медиацией – восстановительным правосудием в юридической литературе, понимается осуществление правосудия мерами, альтернативными уголовному преследованию. Когда жертва и виновное лицо, обоюдно, с помощью нейтрального к спорному правоотношению лица, разрешают конфликт. При этом разрешение конфликта, возможно и без материальной составляющей, а возможно посредствам нравственных категорий, например раскаяния и прощения. Медиация это баланс интересов жертвы, правонарушителя и общества. При этом правонарушитель, должен осознать нравственную и юридическую ответственность за совершенное им преступление, возместить потерпевшему материальный и моральный вред. Потерпевший и правонарушитель должны иметь возможность для диалога, в полном понимании этого слова (рассказать о последствиях преступления, что подвигло виновного совершить преступление и т.д.), а затем вместе с медиатором прийти к обоюдному согласию. Российские ученые больше внимания уделяют на восстановительное правосудие для ювенальной юстиции, т.к. само судебное производство в отношении несовершеннолетнего, несёт значительную психологическую нагрузку, тогда, как при помощи медиации разрешение конфликта для несовершеннолетних, будь то потерпевший или виновное лицо, будет менее угнетающим, в психологическом смысле. В рамках медиации отсутствует психологическое напряжение и дискомфорт, так как согласованное урегулирование спора открывает путь к сотрудничеству, взаимодействию и цивилизованному разрешению споров.

Уголовным Кодексом РК предусмотрено право сторон на примирение и виновное лицо освобождалось от ответственности, при заглаживание вреда, по категориям преступлений небольшой тяжести и впервые совершении преступлений средней тяжести, если при этом не причинён тяжкий вред здоровью или смерть (ст.67 УК РК). Данные действия сторон могут осуществить при помощи медиации.

 

Выводы

Таким образом, медиация сегодня является эффективным инструментом решения любых споров, в которых стороны действительно хотят уладить свои разногласия, поскольку медиация представляет минимальный риск. В худшем случае – это лишь потеря времени. Если в ходе медиации не достигнуто соглашение, стороны могут обратиться или вернуться к судебной или другой процедуре. И даже в тех ситуациях, когда проблема не разрешается медиацией, стороны обычно глубже осмысливают конфликт и свои интересы. Впоследствии они обычно более эффективно взаимодействуют с судом. Кроме того, стороны получают полезные советы о стиле поведения, что может помочь им в предотвращении будущих конфликтов.

Медиацию можно рассматривать как гуманистический и одновременно прагматичный подход к разрешению споров, позволяющий государству делегировать гражданам часть своих полномочий и одновременно формирующий в обществе готовность и способность принимать эти полномочия и нести ответственность за принимаемые решения. Таким образом, медиация должна быть признана одним из значимых правовых и социальных институтов.

 

Alimbekova Madina Amangeldina is a Ph.D candidate at International Kazakh Turkish University in Taraz, Republic of Kazakhstan. She is conducting scientific research about the “Formation of legal culture of judges: theoretical and practical issues,” which considers the reasons for why there is a low level of legal culture of judges, and proposes scientific ways to increase the level of legal expertise of contemporary judges. The purpose of her study is to reveal the peculiarities of the legal culture of the judges in Kazakhstan, and identify problems and develop proposals to improve the judiciary system in the country.

М. А. Алимбекова : докторант PhD Международного казахско-турецкого университета им. А.Ясауи, г.Туркестан

 —————————————————————————————————————————————-

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1 Худойкина Т.В. Юридический конфликт (теоретико-прикладное исследование): Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. – Н. Новгород, 2002. – 50 с.

2          http://kazmediation.kz/index.php/mediation-in-the-world-and-kazakhstan/44-mediation-in-the-world.html

3          http://www.inform.kz/rus/article/2412653

4 Федеральный закон  Российской Федерации от 27 июля 2010 г. “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)” // 30 июля 2010 г. в “РГ” – Федеральный выпуск №5247. http://www.rg.ru/2010/07/30/mediacia-dok.html

5 Закон РК «О медиации» от 28 января 2011г (вступил в действие с 5 августа 2011 года).

6          Постановление Правительства РК от 3 июля 2011г, №770 «О правилах подготовки медиаторов».

7  Бычкова С.Ф. Способ формирования правовой культуры // Юридическая газета. – 201. –  26 марта.

Leave A Comment

You must be logged in to post a comment.

Skip to toolbar